La globalizzazione e i sempre più frequenti rapporti con il mondo anglosassone hanno colonizzato il nostro diritto societario, introducendo una attenta e multiforme disciplina atta a risolvere velocemente lo stallo decisionale (c. d. deadlock) che si può creare nel caso di partecipazioni paritetiche 50/50 in società.
In stallo è finita anche la Muschio Selvaggio s.r.l. società partecipata al 50% da Fedez attraverso la propria società ZDF SRL e da Luis Sal attraverso la propria società Luisolve s.r.l.
La struttura gestoria della società che prevedeva la firma congiunta per tutti gli atti di gestione della società, eccezion fatta per atti di ordinaria amministrazione di valore inferiore ad euro 5.000, richiedeva ovviamente una totale convergenza da parte dei due amministratori (la madre di Fedez da un lato il padre di Luis Sal dall’altro) che, venuta meno, ha determinato lo stallo gestorio previsto come fatto scatenante (trigger event) di una clausola di shoot out. Al fenomeno delle clausole antistallo ho dedicato la mia ultima monografia di oltre 500 pagine intitolata “Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, perché argomento di recente grandissima attualità.
Con il termine anglosassone “deadlock” si è soliti individuare le ipotesi in cui lo stallo decisionale sia determinato da una situazione di fatto contingente (o comunque sopravvenuta alla costituzione della società), rappresentata normalmente da una compagine sociale paritetica, in cui il capitale sociale risulta detenuto da due soli soci in misura equivalente oppure da un numero maggiore di soci, comunque raggruppati (spesso per ragioni famigliari) in due schieramenti contrapposti e paritetici, nessuno in grado di prevalere sull’altro1.
La situazione di deadlock 2si differenzia da quella definita nel mondo anglosassone di stalemate3 quest’ultima in cui la situazione di impasse non è conseguenza occasionale della pariteticità, ma viene determinata ex ante dall’introduzione nello statuto della società di particolari regole volte ad attribuire alla minoranza un potere di veto4, di modo che in relazione a questioni ritenute strategiche il socio di maggioranza non possa imporre alla minoranza in assemblea alcuna scelta.
Secondo l’Oxford Dictionary con il termine stalemate si identifica “a disagreement or a situation in a competition in wich neither side is able to win or make any progress”. Questa è la definizione offerta dall’Oxford Dictionary che per spiegare il fenomeno fa anche riferimento al gioco degli scacchi ove stalemate corrisponde proprio a una situazione in cui nessun giocatore può muovere con successo le proprie pedine portando ad una partita senza alcun vincitore.
In parole povere, il deadlock deriva da una situazione di fatto, che naturalmente crea occasioni di impasse (come già detto la partecipazione paritaria di due soci), mentre, la situazione di stalemate si verifica, invece, quando in relazione ad una disputa decisionale lo stallo dipenda da particolari regole convenzionali (ad es. quorum) che abbiano attribuito alla minoranza un potere di veto5.
In quest’ultimo caso la possibilità di stallo è, per così dire, creata dalle parti stesse, che vogliono evitare che una parte prevalga sull’altra, preferendo perseguire una gestione concertata o, in difetto, trovare una soluzione negoziata.
La dottrina italiana che si è interessata alla problematica dello stallo decisionale ha anch’essa elaborato una definizione di deadlock.
Taluno ha affermato che “si è in presenza di un deadlock ogni qualvolta uno degli organi deliberativi della società non sia in grado di assumere una determinata deliberazione e, di conseguenza, le società nel suo complesso sia posta in una situazione di impasse operativa, il che potrà accadere in ragione di un blocco decisionale a livello sia assembleare sia consiliare6.
Altra voce ha scritto che “con il termine deadlock si intende ogni situazione di stallo decisionale di un organo deliberativo di una società, e quindi sia dell’assemblea che del consiglio di amministrazione7.
Si è scritto che il deadlock “consiste nella impossibilità di prendere decisioni in assemblea o nel consiglio d’amministrazione per la contrapposizione di due gruppi paritetici rispettivamente di azionisti e di amministratori8
Anche le definizioni della dottrina straniera sono allineate a quanto sopra.
Si è scritto che “una società si trova in una situazione di blocco quando i suoi organi sociali non adottano decisioni a causa di disaccordi tra i suoi membri. Il persistere della paralisi dell’attività organica (in particolare dell’assemblea e del consiglio di amministrazione) incide inevitabilmente sul normale funzionamento della società e rende impossibile la realizzazione dell’oggetto sociale9
Il deadlock si verifica quando due soci/parti hanno un equale potere di voto, o quando uno di essi ha un potere di voto sufficiente per impedire l’adozione di decisioni, necessitando una maggioranza qualificata, o quando un socio/parte ha un diritto di veto. Il potere di voto o di veto può essere posseduto non solo da un unico socio, ma anche da un gruppo di soci coeso che agisce unitariamente. La letteratura più genericamente considera il mancato raggiungimento dei quorum (a partire da quello costitutivo) come causa di deadlock. Infatti, le decisioni non possono essere assunte se il quorum costitutivo non viene raggiunto per il boicottaggio delle riunioni assembleari da parte di un socio/parte10.
Le definizioni di cui sopra sono sufficienti ad identificare descrittivamente e a grandi linee il fenomeno, ma sono assolutamente insufficienti se tali definizioni devono essere traslate in una clausola statutaria che abbia l’ambizione di regolamentare il fenomeno.
La regolamentazione statutaria del deadlock richiede grande precisione nel battezzare a fronte di quale empasse ci si può ritenere in stallo decisionale.
Pertanto, il prius consiste nell’individuazione del perimetro dello stallo, cui si aggiunge la sua definizione, che essendo di matrice privata non pone particolari limiti all’autonomia statutaria ed all’apprezzamento dei soci: è opportuno però che essa si basi su un riferimento oggettivo, che rende lineare l’applicazione del rimedio individuato e non dia adito a conflitti anche sui suoi presupposti. In genere, con tale logica, si individuerà un determinato numero di riunioni infruttuose al fine dell’assunzione di deliberazioni (positive o negative) dell’organo in questione (assemblea e/o consiglio di amministrazione), non raggiungendosi i necessari quorum costitutivi/deliberativi; ad esso può aggiungersi una ulteriore specificazione, che fa scattare la disciplina antistallo indipendentemente dalle questioni esaminate, o la circoscrive a specifiche materie, spesso definite negli statuti “rilevanti”.
“L’autonomia statutaria dovrà esattamente: qualificare il concetto di stallo ed i suoi presupposti, precisando se operi con riferimento all’organo amministrativo e/o a quello assembleare/ai soci…In tutte le ipotesi il meccanismo di risoluzione dello stallo, come definito nello statuto, può scattare anche solo in relazione a specifiche misure predefinite…”11
La clausola antistallo contenuta nello statuto della Muschio selvaggio srl. L’identificazione del evento scatenante lo stallo decisionale (c.d. Trigger event))
Se si vuole inserire nello statuto di una società una clausola antistallo di way out (russian roulette, Texas schoot out, ecc.), come accaduto all’art. 28 dello statuto della Muschio selvaggio srl, è importante che detta clausola nel proprio incipit identifichino le situazioni di stallo decisionale a fronte delle quali si inneschi il meccanismo di “soluzione dello stallo”.
Come ho precisato nel mio studio monografico “Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, 155, la redazione della clausola antistallo deve contenere la determinazione chiara e precisa delle circostanze nelle quali la clausola può essere attivata, l’esito che di conseguenza può verificarsi fino ad arrivare alla vendita all’altro socio o a terzi della partecipazione e infine le condizioni della vendita.
Il patto può eventualmente stabilire le cause di innesco della clausola: subordinando, per esempio, la attivazione della clausola all’esistenza accertata di una specifica situazione di blocco che costituisce il presupposto dell’innesco.
Tale causa può essere specifica come ad esempio la mancata approvazione del bilancio annuale o, viceversa, generica, come la previsione di un insanabile dissidio nell’adozione delle decisioni sociali.
La clausola anti stallo (soprattutto se della famiglia way out) potrebbe prevedere un innesco a tempo, o meglio prevedere che per un determinato periodo di tempo (ad esempio i primi 3 anni di attività della società) la stessa non possa essere attivata.
Può, nel mondo anglosassone, non essere necessario il verificarsi di una “determinata causa” per innescare la procedura. Si parla allora di possibilità di denuntiatio ad nutum dello stallo.
La dottrina anglosassone prevede diverse tipologie di clausole antistallo: le c.d. clausole “all matter” (tutte le materie) nelle quali il mancato accordo su “any type of matter” (ogni tipo di decisione) può innescare i meccanismi antistallo.
E’ evidente che una clausola di tale contenuto si presta all’utilizzo malizioso di un socio che può usare the deadlock mechanisms (clausole anti-stallo), ed in particolare gli exit mechanism a proprio vantaggio e in danno dell’altro socio approfittando dello stato di difficoltà finanziaria dell’altro socio. Proprio al fine di minimizzare il predetto rischio si può prevedere una clausola intermedia definita all matters with qualifications che esclude che lo stallo rilevante possa riguardare the day-to-day matters (materie di ordinaria e quotidiana amministrazione) e prevedendo che le materie oggetto di disputa devono essere di interesse fondamentale per la vita della società. Solo in caso di scontro su materie di rilievo potrà innescarsi automaticamente o su richiesta formale di uno dei soci, a seconda del tenore della clausola la disciplina statutaria anti stallo. Nel caso di materie irrilevanti le diverse vedute dei soci non potranno altro che risolversi in una decisione “not adopted” (non adottata) senza che alcun socio possa ritenersi legittimato ad attivare i meccanismi antistallo. Questa tipologia intermedia di clausola potrà prevedere che l’innesco dei meccanismi anti-stallo si verifichi “quando la decisione riguarda questioni che eccedano il valore economico di 500.000 euro o riguardino decisioni fondamentali per la società”.
La terza tipologia di clausole è definita reserved deadlock matters (stallo su specifiche materie) e prevede un’elencazione specifica delle situazioni che innescano i meccanismi statutari anti stallo. Normalmente in dette cause specifiche sono annoverate come ipotesi di stallo: la mancata adozione del business plan, la mancata approvazione del bilancio annuale, la mancata adozione della delibera di distribuzione degli utili12, la sostituzione di uno o più amministratori13, decisioni riguardanti operazioni sul capitale sociale (aumenti e riduzioni)14, modifiche statutarie rilevanti, decisioni di scioglimento della società.
La quarta e ultima clausola conosciuta nel mondo anglosassone è chiamata “designated deadlock matters” e consente alternativamente ai soci per un determinato periodo di tempo di definire le cause rilevanti per l’innesco dei meccanismi anti stallo15.
In tale ipotesi è il socio che in quel determinato periodo ne ha facoltà a definire la questione come rilevante al fine dell’innesco dei meccanismi antistallo.
Non è infrequente che la paralisi decisionale nasca dalla mancata partecipazione dei soci al c.d.a. o all’assemblea dei soci c.d. boycott of meetings (boicottaggio delle riunioni). In tal caso la clausola dovrà battezzare l’ingiustificata assenza dall’assemblea per un certo numero di volte come ipotesi di innesco dei meccanismi antistallo.
Parte della dottrina italiana consiglia di rimanere “piuttosto generici”, senza quindi, identificazione di motivi che potrebbero determinare lo stallo decisionale.
Ad avviso di chi scrive, al contrario, sembra preferibile essere più puntuali nell’identificazione delle ipotesi di stallo che determinano l’innescarsi di meccanismi anche “crudeli” di eliminazione dello stallo, attraverso la disgregazione della compagine sociale.
Diversamente operando, ossia adottando clausole di carattere generale si corre il rischio di dare avvio ad una “regolamentazione non regolamentata16 e soprattutto di favorire un utilizzo “abusivo” del meccanismo, soprattutto quando i rimedi alla situazione di stallo sono “draconiani”.
Le pattuizioni della società Muschio Selvaggio s.r.l. prevedono all’articolo 28 del suo statuto che “per perdurante stallo (trigger event) si intende la incapacità di adottare alcuna delibera del consiglio di amministrazione, ove composto da un numero pari di componenti che non consenta di esprimere una maggioranza valida ai sensi di statuto, per un periodo di tempo pari o superiore ad almeno 6 (sei mesi), non dipendente da motivazioni oggettive (es. malattia), bensì da un dissidio insanabile tra soci o amministratori. Non rientra in tale ipotesi la inattività di comune accordo del Consiglio medesimo. Per il computo del termine di sei mesi si applicano le disposizioni del codice di procedura civile”.
Lo stallo decisionale rilevante è quello che si materializza in seno al Consiglio di amministrazione e non nell’assemblea, anche se la clausola statutaria, dopo aver localizzato lo stallo nell’ambito del consiglio di amministrazione, parla poi di “dissidio insanabile tra soci o amministratori”, in qualche modo facendo intuire che lo stallo decisionale tra amministratori non poteva che essere indotto da un dissidio tra i soci stessi. E’, pertanto, necessario approfondire le differenze tra stallo decisionale dell’assemblea e stallo decisionale dell’organo amministrativo.
Differenza tra stallo decisionale dell’assemblea e stallo decisionale dell’organo amministrativo
Normalmente il fenomeno dello stallo decisionale nella casistica giurisprudenziale e dottrinale riguarda, di norma, l’organo assembleare come ho scritto nel mio libro. “Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, 129.
Tuttavia, non si può prescindere da qualche cenno circa lo stallo decisionale nell’organo amministrativo/gestionale (c.d.a.)17. Infatti, è questa l’ipotesi di stallo che innesca la clausola di shoot out secondo l’art. 28 dello statuto della Muschio selvaggio s.r.l.
La dottrina si è interrogata se le clausole anti stallo possano estendere il loro ambito di applicazione all’ipotesi di stallo del consiglio di amministrazione, che di per sé non integra una causa legale di scioglimento della società, come viceversa accade per l’ipotesi di impossibilità di funzionamento dell’assemblea (art. 2484, n. 3, c.c.).
Solo il Tribunale di Milano si è espresso positivamente in materia18(le corti capitoline che si sono interessate dell’argomento infatti non si sono pronunciate sul tema pur esaminando una clausola di
russian roulette che pure prevedeva lo stallo del c.d.a. tra i trigger event, essendo altro il trigger event che aveva innescato l’attivazione della clausola, ossia il mancato rinnovo di un patto parasociale)19, ed anche la dottrina maggioritaria si è pronunciata sulla materia optando per la soluzione positiva 20. Infatti, pur in difetto di una previsione normativa analoga all’art. 2484, comma primo, n. 3, c.c., la tesi estensiva meriterebbe adesione non solo per l’intento pratico di semplificare la risoluzione di eventuali dissidi in ragione delle inefficienze legate alla pluralità dei centri decisionali, ma anche perché, in teoria, la circostanza che lo stallo dell’organo gestorio non sia annoverato tra le cause di scioglimento di cui all’art. 2484 c.c. non impedisce di considerare lo stesso, per effetto di una corrispondente previsione statutaria, come evento rientrante nell’ipotesi residuale di cui all’art. 2484, comma 1, n. 7, c.c. In conclusione, a motivazione dell’estensione al consiglio di amministrazione delle clausole anti stallo si è addotto che lo statuto potrebbe, o meglio ad avviso di chi scrive, “dovrebbe”, indicare lo stallo consiliare come causa di scioglimento ex art. 2484, comma primo, n. 7, c.c., (ossia per motivi previsti statutariamente dai soci) così legittimando l’equiparazione con lo stallo assembleare ai fini dell’applicazione delle clausole anti stallo21 conseguentemente della disciplina dello scioglimento della società in caso di esito negativo delle procedure statutarie di risoluzione dello stallo.
In verità, in assenza dell’elevazione statutaria a causa di scioglimento volontario della società anche dello stallo decisionale verificatosi in Consiglio, la giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi in materia, anche se a fronte di un patto sociale o parasociale che indichi come trigger event lo stallo del consiglio di amministrazione della società, si troverà in difficoltà a legittimare o addirittura ad adottare in sede giudiziale operazioni di buy out. Infatti, il Tribunale di Milano, investito della questione ha statuito che il socio “avrebbe dovuto chiedere l’emissione di un altro provvedimento, idoneo ad incidere specificatamente sul conflitto tra amministratori, tenuto anche conto dei doveri di indipendenza che insistono in capo a questi ultimi, che sono tenuti a salvaguardare il primario interesse delle società persino spingendosi a disattendere le indicazioni dei soci in contrasto con il bene sociale22
Ad avviso di chi scrive, l’estensione statutaria delle clausole antistallo, comprese quelle di buy-sell provvision, anche al caso di stallo nel cda è opportuno sia accompagnata dalla esistenza di una clausola in statuto che qualifica detto stallo come ipotetica causa di scioglimento volontariamente
indicata dai soci ex art. 2484, n. 7, c.c. Peraltro, normalmente l’elevazione dello stallo decisionale nel c.d.a a causa di scioglimento volontario della società serve a giustificare ed è accompagnato da meccanismi statutari atti a superare detto stallo sia nell’ambito dello stesso organo in cui si è creato, ossia, il c.d.a. (attraverso le clausole di casting vote, two to hire, one to fire”, artt. 838-bis ss del c.p.c. nei quali sono state recentemente trasposte le norme relative all’arbitrato societario gestionale originariamente contenute nell’art. 37, comma primo, d.lgs. 17.1.2003, n. 523, sia mediante meccanismi terminali come le clausole di buy-sell provision (es. russian roulette) e detti meccanismi perseguono il medesimo obiettivo dei limiti legali all’innalzamento dei quorum nelle spa (per specifiche delibere), ossia quello di rendere governabile e quindi mantenere in vita la società. La previsione dello stallo decisionale nel c.d.a. come causa di scioglimento della società da affrontare e superare mediante clausole antistallo appare previsione logica se si tiene conto che nella maggior parte dei casi la clausola antistallo stipulata tra i due soci titolari di partecipazioni paritetiche al capitale, accompagnerà una configurazione del c.d.a. dove entrambi i soci risulteranno verosimilmente rappresentati o addirittura essi stessi amministratori in modo paritetico. E’ evidente quindi che lo stallo consiliare sarà sintomatico di un loro disaccordo24, per cui subordinare l’attivazione delle clausole antistallo ad una previa riproposizione dello stallo in sede assembleare potrebbe costituire un inutile appesantimento della procedura25 In conclusione, ad avviso di chi scrive, è opportuno che lo stallo decisionale “irreversibile” e “su decisioni strategiche” della società (preferibilmente enunciate analiticamente dallo statuto) nell’ambito dell’organo amministrativo sia espressamente considerato nello statuto quale causa di scioglimento della società, utilizzando il n. 7 del primo comma dell’art. 2484, c.c., che autorizza i soci a configurare ulteriori specifiche causa di scioglimento proprie di detto peculiare rapporto societario, causa di scioglimento a cui applicare meccanismi statutari anti stallo tesi a “mantenere in vita” la società.
Le tipologie di clausole antistallo
Come ho scritto nel volume Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, 160, i meccanismi adottabili per superare lo stallo decisionale possono catalogarsi in molteplici categorie26
Una prima categoria di strumenti è quella che cerca di mantenere in vita il rapporto associativo tra soci originari (c.d. “preservation mechanism27
Tra detti meccanismi si possono annoverare: meccanismi che cercano di realizzare il superamento dello stallo decisionale attraverso l’adozione di una soluzione concordata e meditata tra le parti in scontro attraverso il c.d. “periodo di raffreddamento degli animi” (cooling-off period), o la riduzione del numero dei soggetti coinvolti nello scontro sulla decisione (escalation mechanism), nonché la regolamentazione e soluzione preventiva in clausola statutaria della/e situazione/i che possono generare stallo (substantive regulations); soluzioni che mirano a superare lo stallo decisionale mediante la prevalenza della volontà di una delle due parti in divergenza di opinioni attraverso il sistema della prevalenza nella decisione attribuita ad un socio nel caso di votazione paritetica (c.d. “casting vote”), oppure gravando il socio leader proponente delle responsabilità per i rischi connessi con la scelta decisoria da esso proposta (sole risk clause and/or non consent clause); opzioni che rimettono a terzi la decisione su chi deve prevalere nella decisione in stallo: i terzi possono essere già all’interno della struttura della società, come nel caso di intestazione fiduciaria ad un terzo di una partecipazione (c.d. “swing man clause”) o possono essere terzi esterni alla struttura societaria, come nei casi di ricorso ad arbitrato o arbitraggio (c.d “chair man clause”).
Un secondo gruppo di strumenti ha la funzione di risolvere il conflitto mediante la divisione concordata dei rami aziendali tra soci e quindi comportando la continuazione dell’originaria attività societaria da parte di due diverse società generate da una operazione di scissione non proporzionale/asimmetrica della originaria società28
Una terza categoria di soluzioni è finalizzata ad ottenere lo scioglimento del rapporto associativo tra i soci in conflitto ed accorpa tutti i casi di acquisto da parte di un socio delle quote di partecipazione dell’altro nella società, con conseguente continuazione dell’attività sociale da parte di un unico socio superstite (end game norms) (so-called divorce mecanism). Detto risultato è quasi sempre raggiunto mediante l’utilizzo di strumenti statutari di matrice anglosassone, ma non è escluso possa essere raggiunto attraverso la calibrazione di strumenti previsti dall’ordinamento italiano29
Una quarta tipologia di soluzioni contempla la mancata continuazione dell’attività da parte di tutti i soci o in conseguenza della cessione a terzi dell’azienda societaria (ipotetica cessione già regolamentata in statuto mediante attribuzione di un mandato congiunto a vendere, c.d. “mandatory transfert” o in esito alla risoluzione del rapporto societario, con scioglimento della società e liquidazione delle attività o loro distribuzione ai soci eventualmente regolamentata già nello statuto sociale.
Il processo di risoluzione del deadlock passa attraverso diverse fasi, come l’identificazione di una situazione come deadlock, l’individuazione dei meccanismi disponibili per risolvere il deadlock, il riconoscimento del processo di risoluzione più favorevole (che verrà inserito in un patto sociale o parasociale) dopo aver preso in considerazione fattori come la struttura della società o dell’azienda, la disponibilità di capitale e la quantità di conoscenze sul valore effettivo dell’azienda. Al momento del riconoscimento di uno stato di deadlock, uno qualsiasi dei soci stallanti/bloccati (ma normalmente sono solo 2 soci e paritetici) dovrebbe emettere un avviso agli altri/altro soci/socio notificandogli la rilevazione del deadlock, a cui dovrebbero far seguito una serie di riunioni dei soci nelle quali i soci dovrebbero adoperarsi con ogni sforzo per giungere a una soluzione o a un compromesso. Una volta
decorso un sufficiente periodo di tempo (time-lapse) senza che lo stallo sia risolto è possibile attivare uno dei meccanismi sopra descritti.
Nella prassi normalmente si includono nello statuto o nei patti parasociali più meccanismi di risoluzione dello stallo decisionale. Ciò per diversi motivi.
In primo luogo perché alcuni di detti meccanismi sono complementari e prodromici ad altri.
In secondo luogo perché i meccanismi di risoluzione dello stallo appartengono a due diverse famiglie (quelli conservativi del rapporto sociale e quelli disgregativi) ed è di conseguenza opportuno che siano entrambi presenti al fine di regolamentare differenti tipi di situazioni, ossia quelle che consentono di realizzare la continuazione della convivenza in società e quelle, che, solo una volta esperiti inutilmente i tentativi riconciliativi, portano alla dissoluzione della convivenza in società.
La compresenza di clausole conciliative e risolutive consente di approcciare allo stallo decisionale prima con l’applicazione di meccanismi “lighter” (più leggeri) lasciando i meccanismi di divorzio come ultima ratio30
Infine, la presenza anche di rimedi finali draconiani spinge le parti alla ricerca di una risoluzione della disputa in prima battuta attraverso meccanismi statutari meno sanguinosi o addirittura con il semplice dialogo al fine di evitare l’innesco di clausole di divorzio31.
Non è infrequente ad esempio la previsione statutaria che contempla in prima battuta un periodo di cooling off (c.d. “raffreddamento degli animi”), o altro meccanismo teso al raggiungimento di un accordo, finalizzato alla continuazione dell’intrapresa societaria e solo come ultima risorsa una clausola di divorzio32.
Si deve, peraltro, considerare che la sopra delineata netta contrapposizione tra clausole che mirano alla conservazione del rapporto sociale tra soci originari (preservation mechanism) e clausole che, invece, determinano lo scioglimento di tale rapporto (so-called divorce mecanism or end game norms) altro non è che il frutto di una tendenza dottrinale a inquadrare la realtà entro categorie ben determinate a compartimenti stagni. Categorie che, al contrario, nella realtà sono tutt’altro che impermeabili tra loro. Spesso infatti si constata che i meccanismi della prima categoria e della seconda si intrecciano tra loro in un unico sistema, oltre a coordinarsi con ulteriori istituti volti a disciplinare il trasferimento delle partecipazioni sociali, quali, ad esempio, le clausole di drag-along e bring along. La scelta di una soluzione, in altre parole, non necessariamente esclude l’altra. Si può prevedere, infatti, in ragione della peculiarità della fattispecie concreta, e dei differenti interessi in gioco, una diversa gerarchia applicativa dei vari meccanismi, pur tutti previsti e disciplinati.
Efficacemente la dottrina qualifica i c.d. “preservation mechanism” come strumenti che risolvono non solo lo stallo ma la disputa tra le due parti contrapposte. In esito all’applicazione di detti meccanismi le parti raggiungono un accordo/decisione sulla materia oggetto di contrapposizione e assumono una deliberazione che poi diverrà esecutiva per la società. Gli strumenti detti di divorzio o di fine dei giochi (so-called divorce mecanism or end game norms), viceversa, non risolvono la disputa che ha generato lo stallo ma pongono fine alla compartecipazione dei soci in società33.
Nell’art. 28 dello statuto della Muschio selvaggio s.r.l. è prevista come unico e immediato meccanismo per risolvere lo stallo una clausola di exit, che ha come risultato la fuoriuscita di uno dei soci dalla compagine sociale.
Viceversa, per un esempio pratico, si riporta una clausola antistallo complessa che parte da meccanismi di possibile conciliazione tra le parti sino ad arrivare alla clausola di russian roulette.
Esempio di clausola antistallo nel caso di partecipazioni paritetiche con molteplici meccanismi di risoluzione dello stallo decisionale – Clausola di stallo decisionale assembleare
In caso di partecipazioni paritetiche al capitale sociale (es. due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o due gruppi di soci contrapposti titolari ciascuno del 50% del capitale) in ipotesi di stallo decisionale prolungato dell’assemblea che convocata non riesce a deliberare per:
- tre sedute dell’assemblea in materia di nomina delle cariche sociali;
- più sedute dell’assemblea che non consentano per 2 anni consecutivi l’approvazione del bilancio di esercizio;
- due sedute dell’assemblea in materia di ricostituzione del capitale per perdite di oltre un terzo che lo abbiano portato al di sotto del minimo legale;
- due sedute dell’assemblea per le operazioni di aumento del capitale sociale,
si procederà come segue nell’interesse della società.
Nell’ipotesi che l’assemblea sia in stallo e sia impossibilitata o incapace di decidere sulla materia all’ordine del giorno i soci si impegnano a negoziare in buona fede tra loro con l’obiettivo di risolvere la questione che ha dato origine allo stallo.
Al fine di favorire la soluzione dello stallo si procederà come segue: l’assemblea sarà convocata per riconsiderare l’argomento non prima di 30 giorni dalla riunione che ha determinato lo stallo, ma non dopo 60 giorni dalla precedente riunione assembleare.
In tale periodo è fatto obbligo a soci ed amministratori di riesaminare la questione controversa, anche dopo un nuovo approfondimento e sulla base di pareri e proposte di collaboratori e attraverso consultazioni fra i soci al fine di spianare i contrasti.
Tra i 30 e i 60 giorni saranno fissati almeno quattro incontri tra soci ed amministratori.
L’accordo dovrà essere trovato alla data di tenuta della nuova assemblea convocata sull’argomento e avrà natura vincolante con l’obbligo di darvi esecuzione tramite assunzione di deliberazione conforme in assemblea.
Se non viene raggiunto alcun accordo ai sensi di quanto sopra scritto e permane la situazione di stallo assembleare ciascuna parte avrà il diritto di comunicare, entro 60 giorni dalla data di mancato raggiunto accordo sullo stallo, la volontà irrevocabile di acquistare l’intera partecipazione dell’altra Parte: tale comunicazione varrà anche come dichiarazione proveniente dalla parte che la effettua della propria volontà irrevocabile di vendere l’intera sua partecipazione alla parte che ha ricevuto la comunicazione di acquisto.
La dichiarazione dovrà contenere l’indicazione del prezzo offerto offerto per il caso di acquisto. In caso di comunicazioni pervenute contemporaneamente, prevarrà l’offerta con prezzo più elevato e qualora anche il prezzo fosse identico si estrarrà a sorte la comunicazione che avrà efficacia ai seguenti fini.
Entro 60 giorni dal ricevimento della comunicazione di cui sopra, la Parte destinataria della comunicazione dovrà comunicare all’altra se accetta irrevocabilmente la proposta di vendere alla Parte offerente la propria intera partecipazione, ovvero se accetta irrevocabilmente la proposta di acquistare dalla Parte offerente l’intera partecipazione di quest’ultima.
In caso di mancata accettazione della proposta di vendita o della proposta di acquisto (intendendosi per mancata accettazione anche la mancata risposta entro il termine ovvero una riposta condizionata o comunque non conforme alla proposta), la Parte offerente potrà, a suo giudizio, decidere se acquistare dall’altra l’intera sua partecipazione della stessa, ovvero se vendere all’altra Parte l’intera propria partecipazione; l’altra Parte sarà obbligata a vendere la propria partecipazione ovvero ad acquistare la partecipazione della Parte offerente al prezzo indicato nella prima comunicazione.
Colui che presenta l’offerta di acquisto o di vendita deve indicare nell’offerta anche la modalità con cui procederà a liquidare all’altro socio (o gruppo di soci) eventuali finanziamenti soci nei confronti della società ed eventuali versamenti in conto futuro aumento del capitale o a qualunque altro titolo effettuati.
Al fine di evitare che il procedimento di cui sopra e la creazione di una situazione di stallo possano essere utilizzati per realizzare operazioni speculative e nel contempo al fine di compensare il socio che abbia subìto la cessione della partecipazione, il socio che trasferisca a un terzo nei 2 anni successivi la partecipazione acquistata dall’altro socio per un prezzo superiore a quello pagato per l’acquisto dovrà compensare il socio venditore versandogli un importo corrispondente alla differenza tra il suo prezzo di acquisto e il prezzo di vendita nella seconda transazione.
Clausola antistallo nel caso di partecipazioni paritetiche con molteplici meccanismi di risoluzione dello stallo decisionale – Stallo decisionale nel consiglio di amministrazione
Il protrarsi e la mancata risoluzione dello stallo decisionale nell’ambito del consiglio di amministrazione è regolato come segue: nel caso di partecipazione paritetica nel consiglio di amministrazione che rifletta una partecipazione paritetica al capitale sociale (es. due soci titolari ciascuno del 50% del capitale o due gruppi di soci contrapposti titolari ciascuno del 50% del capitale) la mancata soluzione dello stallo può costituire causa di scioglimento della società ai sensi dell’art. 2484 co. 7 c.c.
Per evento di stallo si intende il caso in cui il Consiglio non riesca a deliberare per cinque riunioni se chiamato a decidere su proposte attinenti all’approvazione del progetto di bilancio ovvero qualsiasi atto di disposizione del compendio immobiliare di proprietà o porzioni dello stesso e/o dei relativi diritti ovvero alla stipula di accordi di programma, convenzioni urbanistiche, atti d’obbligo e similari attinenti al medesimo compendio.
Gli amministratori si impegnano a compiere nei successivi 90 giorni (il periodo di conciliazione) ogni possibile tentativo in buona fede per individuare una soluzione al dissenso manifestatosi in seno al consiglio di amministrazione.
Nel caso in cui alla scadenza del periodo di conciliazione permanga il dissenso, la decisione che il consiglio di amministrazione deve assumere sarà indicata da un terzo nominato dal presidente dell’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di … richiesta dalla parte interessata Nel caso in cui una parte o l’amministratore dalla stessa designato non rispetti la decisione del terzo arbitratore di cui al punto che precede, l’altra parte ha la facoltà di applicare la disciplina riguardante l’inadempimento di cui all’art….del presente statuto.
La clausola antistallo contenuta nello statuto della Muschio selvaggio srl è veramente una clausola di russian roulette?. In cosa consiste la clausola di russian roulette?
La dottrina che si è interessata alla clausola di exit contenuta all’art. 28 dello statuto della Muschio selvaggio Srl34, nel definire detta clausola correttamente (vedremo perché in seguito) parla di “clausola di roulette russa (o Texas Shoot out) anche se, come vedremo in seguito le due clausole normalmente identificano due meccanismi differenti. Come già indicato nella monografia Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, 257, la clausola di Russian roulette/shot-gun è la clausola con cui viene previsto che, in caso di stallo decisionale della società che ex art. 2484, c.c., potrebbe portare allo scioglimento della stessa per impossibilità di funzionamento/inattività dell’assemblea, ciascun socio possa formulare un’offerta di acquisto, ad un dato prezzo, della partecipazione altrui, e la controparte, nel contempo, avrà l’opzione di accettare l’offerta altrui oppure di acquistare a sua volta, a quello stesso prezzo, la quota del socio offerente35.
Secondo la giurisprudenza “le disposizioni di russian roulette/shot-gun condividono le seguenti caratteristiche. La parte offerente attiva la disposizione emettendo un‘offerta di acquisto-vendita alla parte destinataria. L’offerente offre di acquistare o vendere la partecipazione in società. L’offerta specifica un valore. Il destinatario deve decidere se acquistare la partecipazione dell’offerente o vendere la sua partecipazione all’offerente a quel determinato prezzo. Il destinatario deve effettuare la scelta entro una certa data. Se il destinatario non risponde scegliendo, allora l’offerente può forzare l’acquisto sul destinatario e richiedere la chiusura alle condizioni indicati nell’offerta36
La Cassazione italiana, che recentemente si è pronunciata per la validità di detta clausola, ha confermato la definizione di russian roulette sopra riportata asserendo che “nella sua schematizzazione più semplice, la clausola russian roulette prevede che, al verificarsi di una situazione di deadlock non altrimenti risolvibile, a uno o entrambi dei soci paciscenti è attribuita la facoltà di rivolgere all’altro socio un’offerta di acquisto della propria partecipazione, contenente il prezzo che si è disposti a pagare per l’acquisto della stessa. Il socio destinatario dell’offerta non è, tuttavia, in una posizione di mera soggezione di fronte a tale iniziativa, ma risulta titolare di un’alternativa che può liberamente percorrere: a) può, infatti, accettare l’offerta, e quindi vendere la propria partecipazione al prezzo indicato da controparte; b) può, invece, ribaltare completamente l’iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del socio offerente, per il prezzo che quest’ultimo aveva indicato37.
In conclusione, la russian roulette è retta dalla c.d. “cake-cutting rule”, in base alla quale è colui che riceve l’offerta a decidere dell’esito della procedura, con la conseguenza che l’offerente, in ragione dell’esito incerto, è stimolato a proporre un prezzo equo per la partecipazione38. Di ciò dà atto anche la Cassazione allorché afferma che negli ambienti di common law per spiegare la legittimità della clausola di russian roulette si “fa riferimento alla c.d. cake-cutting rule, espressa attraverso l’incisiva affermazione i cut, you choose, secondo la quale il processo di determinazione del prezzo unilaterale trova il suo riequilibrio fondamentale nella possibilità di scelta di cui gode il soggetto oblato, spettando allo stesso se vendere a quel prezzo le proprie partecipazioni (cioè la propria fetta di torta, nella metafora anglosassone) oppure per lo stesso prezzo acquistare quelle dell’altro socio che per primo ha fissato il prezzo. Questo insieme di check and balances, per cui chi attiva la clausola russian roulette decide il prezzo (e quindi taglia la fetta di torta nella dimensione voluta) lascia in realtà tutta la scelta se vendere o acquistare all’altro partner39. Continua la Cassazione sottolineando che “ciò che funge da meccanismo riequilibratore, inducendo, secondo l’ id quod plerumque accidit, il soggetto che indica il prezzo a non sopravvalutare o sottovalutare la partecipazione, perché in entrambi i casi la controparte potrebbe approfittarne, con un surplus sul prezzo delle ‘partecipazioni vendute nel primo caso o con un considerevole sconto nell’acquisto nell’altro40.
La clausola di russian roulette consente, al momento del bisogno, una fuoriuscita ordinata di un soggetto dalla società (evitando contenziosi pregiudizievoli per la stessa), ma, già dall’inizio, rappresentano un ottimo deterrente agli abusi della maggioranza e/o della minoranza, agli stalli pretestuosi che taluno potrebbe generare, così, di fatto calmierando la vita fisiologica della società e limitando gli “scontri”. Anche la mera minaccia, da parte di uno dei soci, di attivazione di uno dei meccanismi previsti, idoneo a determinare l’uscita di un soggetto dalla compagine sociale, invero, può talvolta rappresentare un valido deterrente per i conflitti superflui e pretestuosi”.
Le Corti Statunitensi e Canadesi41 che si sono occupate della clausola, ritengono le clausole di shot-gun/russian roulette “fair” (oneste-leali) e ciò è stato tradotto nel famoso passo giurisprudenziale della Corte d’Appello degli Stati Uniti nel caso Valinote v. Ballis “the possibility that the person naming the price can be forced either to buy or sell keeps the first mover honest” (la possibilità che la persona che determina il prezzo possa essere costretto a comprare o vendere mantiene onesto il proponente)42
Più precisamente, come scritto dalla Corte d’Appello dell’Arizona nel caso Gries v. Plaza del Rio “se la parte che attiva la clausola fissa il prezzo della partecipazione sotto il suo valore rischia che la controparte acquisti la partecipazione (too cheaply) troppo a buon mercato. Se la parte che attiva la clausola fissa il prezzo sopra il suo valore rischia che la controparte venda la partecipazione (at an inflated price) a un prezzo gonfiato43 e tale possibilità rende corretto il meccanismo44.
In riferimento al problema della definizione del prezzo dell’offerta la District Court of Minnesota45ha ritenuto, insindacabile la determinazione del prezzo di offerta, sentenziando che è difficile configurare una violazione del principio di buona fede laddove entrambe i soci si sono contrattualmente sottomessi ad una valutazione della partecipazione non legata al valore di mercato46. In tale direzione si è mossa anche la Court of Appels for Ontario nella causa Western Larch Limited v. Di Poce Managment Limited asserendo che “mi sembra che il giudice dovrebbe essere riluttante a salvare una parte che in seguito rimpiange gli accordi contrattuali che sono stati accuratamente progettati ed accettati47 . Come si vedrà in seguito, ad avviso di chi scrive la clausola di stallo prevista dall’art. 28 dello statuto della Muschio selvaggio s.r.l., non è una semplice clausola di russian roulette, ma è una clausola di russian roulette, implementata con l’ulteriore meccanismo di Texas shootout.
La clausola antistallo contenuta nello statuto della Muschio selvaggio srl è una clausola di russian roulette o Texas shoot out o un tertium genus?
Le procedure di shoot-out (tradotto letteralmente sparatoria)48 come già indicato nella monografia Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale”, edito Eutekne, Torino, 2024, 419, sono finalizzate a procurare un’agevole e rapida fine di una partnership attraverso il trasferimento dell’intera partecipazione di uno dei due soci paritetici all’altro49
Le clausole di shoot-out possono essere innescate non solo in caso di stallo decisionale tra soci ma anche per un cambiamento del controllo (change of control) nelle società socie50 , per il mancato raggiungimento di un particolare traguardo (anche se non vi è alcun default), o per un default nella prestazione da parte di uno dei soci paritetici, nonché come rimedio avverso l’esercizio di un “overridde right”, ossia il diritto riconosciuto a un partner della joint venture di imporre la propria decisione all’altro. La clausola di russian roulette51 o Savoy Clause (dal nome di un famoso affare finanziario in cui è stata usata)52 o shootgun (fucili da caccia, questa nomenclatura richiama la violenza e l’imprevedibilità del risultato della clausola stessa)53 è la clausola con cui viene previsto che ciascun socio possa formulare un’offerta di acquisto, ad un dato prezzo, della partecipazione altrui, e la controparte, nel contempo, avrà l’opzione di accettare l’of¬fer¬ta altrui oppure di acquistare a sua volta, a quello stesso prezzo, la quota del socio offerente (take-it-or-leave-it). Per essere precisi la clausola potrebbe anche contemplare che il socio che innesca la clausola possa offrire in vendita la sua partecipazione all’altro socio sempre al prezzo e alle condizioni stabilite dall’offerente e se il socio che riceve l’offerta declini di acquistare sarà tenuto a vendere la propria partecipazione allo stesso prezzo e alle stesse condizioni all‘offerente54 .
La clausola di Texas shoot-out (tradotto sparatoria texana) o modified roulette si basa sul meccanismo di fondo della russian roulette arricchita dall’ulteriore previsione che il socio che ha ricevuto l’offerta (di vendita o di acquisto) possa accettare tale offerta oppure fare una controfferta a livelli più elevati per vendere la propria partecipazione o per acquistare quella del primo offerente.
La procedura continua finché una parte non accetti l’offerta dell’altra o, in alcune clausole, lasci decorrere senza risposta il termine all’uopo prestabilito: il che equivale ad un deemed acceptance (tradotto “presunta accettazione”).
La clausola di sale-shoot-out ha un meccanismo che potremmo definire inverso rispetto a quello della clausola di Texas shoot-out o modified roulette. In detta clausola il socio A comunica al socio B la sua intenzione di vendere l’in¬tera sua partecipazione ad un determinato prezzo. Il socio B potrà decide¬re di comprare la partecipazione al prezzo proposto dal socio A oppure po¬trà proporre in alternativa la vendita della sua partecipazione ad un prezzo inferiore (più basso).
La clausola di deterrent approch procedure consiste nell’introdurre nella clausola di shoot-out un meccanismo che determini il valore di mercato delle partecipazioni: assessment method (metodo di valutazione previsto nei patti sociali)[1], auditor (stima di un revisore terzo), ecc. Da detta valutazione base il socio offerente può comprare la partecipazione dell’altro socio con uno sconto preconcordato (es. 20%) o vendere la partecipazione per lo stesso preconcordato premio (20%). Lo sconto e il premio servono a disincentivare una irresponsabile attivazione del procedimento di eliminazione dell’altro socio56. Tuttavia, la dottrina ha evidenziato come l’introduzione di un meccanismo di equa valorizzazione della partecipazione da prendersi a base della procedura di shoot-out sia sotto il profilo teorico assolutamente condivisibile ma difficile da mettere in pratica57.
La clausola di appraisal metod (metodo della previa stima) prevede che un esperto qualificato e normalmente indipendente determini il valore della partecipazione su cui si può innescare il meccanismo di scelta alternativa proprio della russian roulette. L’esperto potrà essere unico se gradito a entrambe le parti (an agreed single appraiser); potranno esserci due esperti nominati uno per parte che procederanno a due autonome stime di cui si farà la media ponderata (an average of two appraisals); si potrà fare la media delle due valutazioni tra loro più vicine scelte tra una molteplicità di valutazioni di esperti (an average of the two closest appraisals among a wider set of appraisals); si potrà applicare un premio o uno sconto sul valore di valutazione in funzione delle ragioni dello stallo (prassi conosciuta in America nel caso di stallo addebitato al comportamento illegittimo di una delle parti ma da verificare nel nostro ordinamento); infine, si potrà prevedere la scelta da parte di un esperto terzo di una delle due valutazioni proposte dalle parti. Non sono escluse ulteriori ibridizzazioni dei meccanismi sopra menzionati 58The appraisal approch (approccio valutativo) è meno drastico del meccanismo di russian roulette ma richiede molto più tempo ed ha costi molto alti ed è contrario a quella che è un po’ la filosofia americana riassumibile nel concetto che la clausola contrattuale non debba “deprives the combatants of their ability, in effect, to control their own fate” (privare le parti in contrasto tra loro della loro abilità nel gestire il proprio destino)59
La clausola della Muschio selvaggio srl prevede all’art. 28 quanto segue:
“Al verificarsi del trigger event, ciascuno dei soci (parte proponente) ha il diritto di proporre all’altro socio (parte ricevente) l’acquisto della quota di quest’ultimo ad un prezzo predeterminato, da versarsi in denaro, mediante invio di una comunicazione a mezzo raccomandata a/r o posta elettronica certificata. La parte ricevente ha trenta giorni di tempo dalla ricezione della proposta per dichiarare con raccomandata ar o pec se, alternativamente, intende: 1) accettare la suddetta proposta o 2) proporre un prezzo superiore per l’acquisto della partecipazione alla parte proponente con le modalità e i termini di cui sopra o 3) rifiutare la proposta, con annesso obbligo automatico, da parte della parte ricevente, di acquistare la partecipazione della parte proponente al prezzo determinato da quest’ultima per la proposta testè rifiutata”.
Ad avviso di chi scrive il meccanismo decritto nella clausola sembra replicare il meccanismo della clausola conosciuta nel diritto anglosassone come clausola di Texas shootout, anche se nel meccanismo base della prima offerta è inserito un meccanismo di accettazione espressa nel caso si voglia accettare la prima offerta e cedere la partecipazione e nel caso di rifiuto della proposta, di implicita offerta di acquisto da parte del ricevente. Sarebbe forse stata più opportuna una dichiarazione del ricevente di rifiuto della prima proposta e congiunta dichiarazione espressa di acquisto al medesimo prezzo che avrebbe spazzato via i dubbi e le perplessità sollevate da controparte.
Esempio di clausola base di Russian roulette
“In caso di stallo, ciascuna parte avrà il diritto di comunicare, entro… giorni dalla data di verificazione dello stallo, la volontà irrevocabile di acquistare l’intera partecipazione dell’altra Parte: tale comunicazione varrà anche come dichiarazione proveniente dalla parte che la effettua della propria volontà irrevocabile di vendere l’intera sua partecipazione alla parte che ha ricevuto la comunicazione di acquisto. La dichiarazione dovrà contenere l’indicazione del prezzo offerto per il caso di acquisto. In caso di comunicazioni pervenute contemporaneamente, prevarrà l’offerta con prezzo più elevato e qualora anche il prezzo fosse identico si estrarrà a sorte la comunicazione che avrà efficacia ai seguenti fini.
Entro … giorni dal ricevimento della comunicazione di cui sopra, la Parte destinataria della comunicazione dovrà comunicare all’altra se accetta irrevocabilmente la proposta di vendere alla Parte offerente la propria intera partecipazione, ovvero se accetta irrevocabilmente la proposta di acquistare dalla Parte offerente l’intera partecipazione di quest’ultima. In caso di mancata accettazione della proposta di vendita o della proposta di acquisto (intendendosi per mancata accettazione anche la mancata risposta entro il termine ovvero una riposta condizionata o comunque non conforme alla proposta), la Parte offerente potrà, a suo giudizio, decidere se acquistare dall’altra l’intera sua partecipazione della stessa, ovvero se vendere all’altra Parte l’intera propria partecipazione; l’altra Parte sarà obbligata a vendere la propria partecipazione ovvero ad acquistare la partecipazione della Parte offerente al prezzo indicato nella prima comunicazione”.
Esempio di clausola base di Texas shoot-out
In caso di insorgenza di una situazione di deadlock, ogni socio avrà il diritto di comunicare all’altro socio e al collegio sindacale della società un avviso di risoluzione. Subordinatamente alla comunicazione di tale avviso di risoluzione, entro il trentesimo giorno dopo il ricevimento da parte dei sindaci di tale avviso, ogni parte potrà offrire all’altra parte di acquistare tutte le sue partecipazioni inviando a questa un avviso di acquisto (da qui in seguito primo avviso), con copia inviata al collegio sindacale, ivi stabilendo il prezzo che la parte, che invia il primo avviso (da qui in seguito la prima parte), intende pagare all’altra parte (da qui in seguito la seconda parte) per tutte le sue partecipazioni.
La seconda parte potrà entro 30 (trenta) giorni dal momento in cui il primo avviso è stato ricevuto dal collegio sindacale, accettare l’offerta della prima parte ovvero inviare alla prima parte, con copia inviata al collegio sindacale, una comunicazione riportante la sua volontà di acquistare tutte le partecipazioni della prima parte tramite un avviso di acquisto (da qui in seguito il primo avviso della seconda parte), con copia al collegio sindacale, ivi indicando il prezzo, in ogni caso più alto di quello previsto nel primo avviso della prima parte, che la seconda parte intende pagare per l’acquisto di tutte le partecipazioni della prima parte.
La prima parte avrà 15 (quindici) giorni di tempo, dalla data in cui il primo avviso della seconda parte è stato ricevuto dal collegio sindacale, per accettare l’offerta della seconda parte o per inviarle, con copia al collegio sindacale, un ulteriore avviso, confermante la sua volontà di acquistare tutte le partecipazioni della seconda parte ad un prezzo più alto di quello fissato nel primo avviso della seconda parte.
Fedez contro Luis Sal e il caso Muschio selvaggio srl. Il provvedimento del Tribunale di Milano del 23 febbraio 2024. Fine della contesa?
Il Tribunale di Milano, con provvedimento del 23 febbraio 2024 si è pronunciato sulla nota vicenda Fedez contro Luis Sal riguardante l’obbligo in capo alla società di Fedez di comparire avanti a un notaio per formalizzare la cessione della partecipazione paritetica detenuta nella società Muschio selvaggio srl in favore della società riconducibile a Luis Sal, in esito ad un procedimento antistallo di russian roulette, attivato con proposta di Fedez e conclusosi con maturazione del diritto di acquisto in capo a Luis Sal.
Il Tribunale di Milano ha statuito che in caso di efficace attivazione di una clausola di russian roulette (o Texas shootout), va disposto il sequestro giudiziario delle partecipazioni del socio (nel caso la società di Fedez) che, in base al meccanismo antistallo previsto dallo statuto, risulti essersi obbligato a vendere le proprie partecipazioni. In tali casi il periculum in mora può essere dimostrato anche dalla circostanza che il socio obbligato a vendere perde interesse alla conservazione de valore della partecipazione e, quindi, potrebbe esprimere, soprattutto quando lo statuto affida ai soci ampia parte delle decisioni gestorie, un voto antitetico all’interesse sociale.
Il Tribunale di Milano consente il sequestro della quota detenuta dalla società di Fedez non per la motivazione richiesta dalla società facente capo al Luis Sal, che invocava il sequestro per il rischio che la società di Fedez alienasse a terzi la partecipazione, ma bensì per un potenziale e ipotetico abuso del diritto di voto (e di amministrazione) medio tempore da parte del socio obbligato alla vendita in esito al procedimento.
Nella monografia che ho dedicato al tema intitolata “Società di capitali con partecipazione paritetiche e stallo decisionale”, edita Eutekne, 2024, 387, grande attenzione è stata data al c.d. periodo morto, ossia quello che intercorre tra l’inizio del procedimento che porta all’exit e il closing dell’acquisto/vendita di partecipazioni e alle clausole di regolamentazione che è necessario/opportuno che accompagnino la clausola di exit, quali, la revoca degli amministratori in carica, il divieto di concorrenza per il socio e gli amministratori uscenti, la clausola di riservatezza/segretezza riguardo le informazioni sensibili inerenti alla società contesa, rinunzie a future azioni di responsabilità contro il socio/amministratore espulso rilasciate dal socio superstite, le clausole di intrasferibilità medio tempore, le clausole di gestione “ordinaria” della società, il divieto di operazioni straordinarie (es. aumenti di capitale ecc.). Una clausola di russian roulette/Texas shootout è opportuno venga proposta nel modo più completo possibile.
All’attualità il provvedimento di sequestro emesso dal Tribunale di Milano sembra naturale premessa di un successo anche in eventuali ulteriori giudizi da parte di Luis Sal e di conseguenza di una soccombenza della società di Fedez, visto che la sentenza ritiene assodata la piena legittimità della clausola statutaria di exit contenuta all’art. 28 dello statuto della società.
Come già scritto nel libro “Società di capitali con partecipazione paritetiche e stallo decisionale”, edita Eutekne, 2024, 247, in molti ritengono che il meccanismo nella versione denominata russian roulette sia comunque svantaggioso per chi “parte” con l’offerta e relativamente vantaggioso per chi la riceve 60.
L’esito comunque incerto dell’attivazione di una clausola di russian roulette è emblematicamente rappresentato da quanto accaduto nel caso riguardante la squadra di calcio della Premier league inglese Sheffield United, conosciuta anche come “the Blades” (perché sullo stemma del club sono ben visibili due spade incrociate). La società era partecipata pariteticamente da una società riconducibile al principe Abdullah e per il residuo 50% a Mr McCabe. Quest’ultimo aveva attivato il processo della “russian roulette” offrendo di acquistare le azioni del principe nel club per 5 milioni di sterline (valore stimato della squadra dopo la sua promozione ai massimi livelli del calcio inglese 104 milioni di sterline), nella convinzione che la società del principe non sarebbe stata in una posizione finanziaria che gli consentisse di acquistare il residuo 50% delle azioni del club, anche in considerazione di un accordo parallelo che prevedeva che il principe una volta raggiunto il 75% del possesso azionario del club calcistico avrebbe dovuto acquistare anche la proprietà dello stadio Bramail Lane. Tuttavia, il principe aveva elaborato uno schema per garantire che l’acquisto del 50% delle azioni in capo a McCabe non lo portassero a raggiungere la soglia di partecipazione del 75% e quindi a dover acquistare anche la proprietà dello stadio. Fatto ciò il principe ha emesso una contro notifica (consentita dal meccanismo opzionario della russian roulette) offrendo di acquistare le azioni di McCabe per lo stesso prezzo offerto da McCabe di 5 milioni di sterline. McCabe è stato quindi costretto a cedere le sue azioni per 5 milioni di sterline (una piccola frazione del loro valore)61. Ciò dimostra come l’utilizzo non meditato della clausola di russian roulette, consistente nella sottostima del prezzo di cessione sul presupposto di una difficoltà finanziaria all’acquisto di controparte, sia intrinsecamente rischioso perché, una volta attivato il procedimento, il risultato non è più nella disponibilità e controllo di chi lo ha innescato. Come il principe Abdullah ha dichiarato in modo colorito nell’articolo del Guardian “ha cercato di fregarmi, è stato fregato 62 Concludendo quando si attiva il procedimento di roulette russa proponendo per l’acquisto un valore inferiore rispetto a quello di mercato si dovrebbe comunque essere pronti, a prescindere dalle proprie strategie e convincimenti, a vivere o morire per mano della stessa spada 63
