La disciplina della start up innovativa all’art. 31 co. 1 del DL 179/2012, prevede la sottrazione al fallimento della società60 e il suo assoggettamento alla normativa di cui al Capo II della L. 27.1.2012 n. 3, relativa alla gestione della crisi da sovra indebitamento.
L’art. 31 del DL 179/2012 espressamente dispone che “la start-up innovativa non è soggetta alle procedure concorsuali salvo quelle previste dalla legge n. 3/2012”, ossia le procedure di sovra-indebitamento.
La start up innovativa, quindi, a prescindere dalle dimensioni è esclusa dall’applicazione delle consuete procedure concorsuali, quali il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa, mentre è assoggettabile alla normativa che disciplina i procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento, solitamente applicabili ai cosiddetti soggetti non fallibili. Secondo quanto stabilito dalla legge n. 3/2012, presupposto oggettivo per l’ammissione ai procedimenti di composizione della crisi, è la condizione di sovraindebitamento, definita come la situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente61.
Le motivazioni che hanno spinto il legislatore a sottrarre le start up dal fallimento per assoggettarle alle procedure da sovraindebitamento sono esplicate nella Relazione illustrativa al D.l. n. 17972012, sub art. 31 e riguardano, per un verso, “l’elevato rischio economico assunto da chi decide di fare impresa investendo in attività ad alto livello di innovazione” e, per altro verso, l’esigenza di “indurre l’imprenditore a prendere atto il prima possibile del fallimento del programma posto alla base dell’iniziativa, posto l’elevato tasso di mortalità fisiologica della start up”[3]. Nella medesima relazione si legge inoltre che l’assoggettamento alla procedura semplificata dovrebbe contribuire ad incoraggiare l’avviamento di nuove imprese, così come a cambiare la cultura prevalente che vede ancora nella mancata realizzazione di un’idea di business un fallimento e non un accumulo di esperienza, ricordando che, a livello europeo, ci si riferisce ai “fallimenti onesti” delle imprese in crisi quali fenomeni fisiologici di un mercato dinamico63.
Le procedure da sovraindebitamento consentono allo startupper il c.d. fresh start, ossia la possibilità, attraverso accordi di ristrutturazione e composizione dei debiti, di ripartire con un nuovo progetto oppure di effettuare una liquidazione veloce senza conseguenze penalizzanti anche per quel che riguarda il profilo reputazionale.
“Si tratta dunque di un paracadute messo a disposizione delle imprese innovative limitatamente alla fase di avvio della loro attività64.
Tale vantaggio viene in realtà ridotto, non senza qualche criticità sul piano applicativo, dalla circostanza che l’esenzione ha una durata temporale limitata, visto che ai sensi del comma quarto dello stesso art. 31, qualora la start up innovativa dovesse perdere uno dei suoi requisiti prima della scadenza di 5 anni dalla costituzione o comunque in ogni caso decorsi i predetti 5 anni, la stessa non è più soggetta alla citata esenzione e, per tale effetto, può essere sottoposta alle procedure concorsuali ivi incluso il fallimento65.
Ulteriore limitazione dell’esenzione è posta nell’ipotesi in cui l’avvio dell’impresa sia precedente alla costituzione della società, perché questa nasce avvalendosi di un’organizzazione aziendale pregressa (es. acquisto di azienda). In tale ipotesi applicare la agevolazione della sottrazione al fallimento comporterebbe l’indebita applicazione dei benefici a imprese preesistenti, con addirittura il rischio di elusione della disciplina del fallimento qualora la società neocostituita versi in stato di insolvenza a causa del peso economico dei debiti dell’azienda preesistente ad essa trasferita. Al fine di arginare e sconfessare detti pericoli l’art. 25 co. 2 lett. g) del DL 179/2012 sancisce che la società non deve essere costituita da una fusione, da una scissione, oppure a seguito di una cessione di azienda o di un ramo d’azienda. In tal caso, infatti, la nuova società nata attraverso operazioni di fusione, oppure di scissione, subentra nell’attività pregressa delle società fuse o scisse, ossia succede ad una impresa preesistente, a nulla valendo che la società costituitasi nell’ambito dell’operazione sia di costituzione formalmente successiva66.
In conclusione, ad avviso di chi scrive la possibilità di fruire dell’esenzione dalle procedure concorsuali ordinarie soggiace ad un duplice presupposto: la società, infatti, sul piano sostanziale, deve possedere gli enunciati requisiti per essere connotata come start-up innovativa (art. 25, secondo comma, D.l. n. 179/2012; sul piano strettamente formale deve risultare iscritta nella apposita sezione speciale istituita presso il registro delle imprese (art. 24, ottavo comma, D.l. n. 179/2012).
IL RECENTE INTERVENTO DELLA CASSAZIONE SULLA FALLIBILITÀ DELLA START UP INNOVATIVA
La Corte di Cassazione si è recentemente pronunciata su start-up innovative e loro soggezione a verifiche giudiziali in sede prefallimentare67. La Suprema Corte ha delimitato l’area della non assoggettabilità a fallimento per questa particolare categoria di imprese. Nella decisione si motiva che, diversamente opinando, la start-up innovativa assurgerebbe ad un unicum di assoluta impermeabilità dell’operato amministrativo al controllo giudiziario, nonostante vengano in rilievo diritti di terzi e interessi generali dell’ordinamento da tutelare. Al tempo stesso secondo la Cassazione è da segnalare “i rischi di abusi e turbative del mercato e della concorrenza, a fronte di disposizioni incentivanti sul piano fiscale, finanziario, lavoristico e concorsuale, di società (in tesi) solo apparentemente caratterizzate come start-up innovative68.
Cassando la pronuncia resa dall’Appello di Trieste, la Suprema Corte ha negato che l’iscrizione automatica alla sezione speciale sarebbe assistita da una presunzione di veridicità perché l’autocertificazione è resa dal legale rappresentante sotto la propria responsabilità penale69. La Cassazione ha scritto che “questa Corte ha già ampiamente chiarito che le dichiarazioni sostitutive di notorietà ex artt. 46 e 47 d.p.r. n. 445 del 2000 (genus cui è riconducibile la suddetta autocertificazione) esauriscono i loro effetti nell’ambito dei rapporti con la P.A., e non costituiscono ex sé prova in sede giudiziale, dove vanno adeguatamente valutate dal giudice70.
Al contrario per il fallimento l’iscrizione della start-up innovativa nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese è come già anticipato elemento necessario ma “privo di efficacia sanante” della eventuale mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie, non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentante della società71, per quanto accompagnata da una specifica responsabilità penale72.
La Cassazione, dà conto dell’esistenza dell’orientamento minoritario esaminato nel paragrafo precedente, ma ritiene vada privilegiata una lettura “meno formalistica e restrittiva” in base alla quale l’iscrizione nella Sezione speciale start up del Registro delle Imprese “rappresenta una condizione certamente necessaria, ma non di per sé sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, segnatamente, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo essere sempre assicurato e verificato, nella sede giudiziale preposta, l’effettivo e concreto possesso dei requisiti prescritti, al di là della loro formale attestazione e di un loro riscontro meramente cartolare73.
A chi eccepiva l’incompatibilità tra i poteri di controllo del Registro delle Imprese e quelli del Giudice fallimentare la Cassazione ha contrapposto la tesi della “piena compatibilità” tra il potere di controllo formale dell’ufficio del registro delle imprese (sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione della start-up innovativa) e il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti che spetta all’autorità giudiziaria competente ad esaminare la domanda di fallimento74. È dunque destituita di fondamento la tesi che preclude la verifica giudiziale circa l’effettivo possesso dei requisiti della start-up innovativa che appare regolarmente iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese, non avendo il controllo formale esercitato dall’ufficio del registro delle imprese efficacia ostativa ad una valutazione di merito da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria.
La Suprema Corte conclude, pertanto, che “l’iscrizione nel registro delle imprese (sezione speciale start up innovativa) rappresenta una condizione certamente necessaria, ma non sufficiente a garantire l’applicazione della disciplina agevolata e, segnatamente, l’esonero dalla dichiarazione di fallimento, dovendo sempre essere assicurato e verificato, nella sede giudiziale specificamente preposta, l’effettivo e concreto possesso dei requisiti prescritti, al di là della loro formale attestazione75.
Era credenza popolare all’indomani dell’entrata in vigore del D.l. 179/2012 in tema di società start up innovative che l’iscrizione della società nel registro speciale delle start up innovative avesse funzione di pubblicità costitutiva, rappresentando detta iscrizione condizione necessaria e sufficiente per l’applicazione della disciplina giuridica delle start-up, compresa l’esenzione dal fallimento.
Tale convincimento riposava sul presupposto che l’iscrizione nel suddetto registro speciale richiedeva la previa valutazione da parte del Registro delle imprese della formale regolarità della domanda di iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, la verifica che la documentazione allegata richiesta a tal fine fosse completa e l’accertamento in ordine al possesso dei requisiti richiesti come necessari.
Si riteneva che il riscontro del possesso dei requisiti per l’iscrizione nella sezione speciale del registro imprese fosse operazione riservata all’ufficio del Registro delle Imprese, senza che il giudice fallimentare possa intervenire a valutarne la bontà mediante la diretta disapplicazione dell’iscrizione della società nella sezione speciale delle start up innovative.
Sembra al contrario che l’iscrizione nel registro speciale dell’impresa start up, costituisca elemento necessario ma non sufficiente ai fini del riconoscimento dell’esenzione di cui all’art. 31, dovendo verificarsi in concreto la sussistenza dei requisiti per l’insorgenza e il mantenimento dello status di start up innovativa. Detta conclusione appare in linea con la stessa formulazione della legge che prevede un’iscrizione quasi automatica nella sezione speciale a seguito di una mera autocertificazione degli amministratori della società soggetta ad un controllo da parte del Registro delle imprese prettamente formale.
Come sottolineato correttamente di regola è l’iscrizione alla sezione ordinaria del Registro delle imprese che per le società di capitali ha efficacia costitutiva, mentre l’iscrizione nelle sezioni speciali comporta invece effetti di pubblicità notizia, salvo diversa espressa previsione normativa76.
Di conseguenza, la società start up innovativa dovrà muoversi con particolare attenzione. Non potrà derivare da una realtà innovativa preesistente (ad es. cessione o conferimento di azienda), dovrà rispettare rigorosamente sotto il profilo formale quanto prescritto dalla legge in tema di oggetto sociale e sotto il profilo sostanziale dovrà rispettare il principio di prevalenza delle attività innovative ad alto valore tecnologico rispetto alle attività ordinarie.
Dovrà non solo possedere alla data di costituzione i requisiti richiesti dalla legge ma dovrà anche mantenerli nel corso della sua vita, pena la decadenza da agevolazioni quali in primis l’esenzione dalle procedure fallimentari per il quinquennio dalla costituzione della società, evitando di trovarsi anche per un breve periodo della propria esistenza (ad esempio durante la liquidazione) cancellata dalla sezione speciale start up innovative.
In conclusione, ritenere che una semplice iscrizione fondata su un’autocertificazione non scrutinata dal punto di vista sostanziale abbia un valore costitutivo, non sembra compatibile con le regole proprie del nostro ordinamento. La società non può, quindi, avvalersi dello strumento delle dichiarazioni e delle autocertificazioni per sottrarsi alle procedure concorsuali senza che sia stata verificata l’effettività dei presupposti di esenzione e da ciò ne deriva che il certificato camerale non esaurisce l’iniziativa probatoria di parte. Tanto considerato, posto che è onere della società dimostrare, in via d’eccezione, la propria condizione di soggetto non fallibile, è da ritenere che tale onere non possa dirsi assolto dalla mera allegazione dell’iscrizione della società nell’apposita sezione del registro imprese, ma occorra dimostrare altresì l’effettiva sussistenza dei requisiti di legge.
