La ricostituzione immediata del capitale da parte dei soli soci intervenuti alla riunione assembleare senza correttivi può costituire limitazione o esclusione del diritto di opzione

La giurisprudenza³⁰ e la dottrina³¹ , dopo qualche incertezza³² , hanno chiarito che non è necessario sottoscrivere immediatamente il capitale deliberato, pur nell’ipotesi più grave di perdita anche integrale del capitale³³ , dovendosi rispettare per le s.r.l. perlomeno il termine minimo per l’esercizio del diritto di sottoscrizione fissato inderogabilmente dal legislatore in trenta giorni dalla comunicazione fatta al socio³⁴ , e che, quanto alla necessità di convocare l’assemblea senza indugio, come imposto dagli artt. 2447 e 2482-ter, c.c., la legge non preveda termini, ritenendosi valida e non viziata la delibera dell’assemblea che non sia stata convocata dagli amministratori con la sollecitudine prevista dalla legge³⁵ , salvo tenere presente il disposto dell’art. 2631 cod. civ., che prevede una sanzione amministrativo-pecuniaria per gli amministratori ed i sindaci per il caso di ritardo nella convocazione dell’assemblea³⁶ .
“In altri termini, non sussiste un termine decadenziale oltre il quale all’assemblea, a ciò convocata, sia precluso di deliberare ai sensi dell’art. 2482-ter c.c. Il mancato rispetto della sollecitudine che detta norma impone agli amministratori per la convocazione dell’assemblea potrà essere causa di loro responsabilità, ma non preclude all’assemblea stessa di adottare …. la delibera di ripianamento delle perdite³⁷ ” .
Secondo la massima n. 38 del Consiglio Notarile di Milano la deliberazione di azzeramento del capitale sociale o comunque di riduzione al di sotto del minimo legale, per perdite, con contestuale sua ricostituzione ad un importo almeno pari al minimo legale, può essere legittimamente assunta qualora l’esecuzione dell’aumento sia consentita, dalla delibera stessa, in epoca anche successiva all’assemblea, purchè entro i termini di tempo che l’assemblea fissa, nel rispetto delle disposizioni di legge, non eccedendo il tempo necessario per il realizzarsi delle condizioni, di natura sostanziale e procedimentale, che l’esecuzione dell’aumento richiede³⁸ .
Secondo una tesi il termine entro cui sottoscrivere la ricostituzione del capitale è necessario e coincide con quello minimo previsto per l’esercizio del diritto di sottoscrizione preferenziale/opzione³⁹ , secondo altri il termine massimo potrà coincidere con il termine di 5 anni previsto dall’art. 2443, c.c., nel caso di aumento delegato del capitale sociale⁴⁰ .
A precisazione di quanto sopra la dottrina ha scritto che un termine di sottoscrizione della ricostituzione del capitale ingiustificatamente lungo (ad esempio un anno) pur non sembrando rendere di per sé illegittima la deliberazione, imporrebbe agli amministratori di ritenere comunque non rimossa la causa di scioglimento della società⁴¹ .
All’uopo la dottrina ha ritenuto opportuno, ma non necessario, prevedere nella delibera, in tale ipotesi di sottoscrizione non contestuale, le regole per la liquidazione della società (compresa la nomina dei liquidatori), per il caso in cui l’aumento non venisse eseguito, per ragioni di speditezza, “al fine di evitare ulteriori dilazioni nell’inizio della fase di liquidazione nonché la convocazione ulteriore dell’assemblea ed il relativo verbale notarile⁴² .
Premesso quanto sopra, resta, tuttavia, da accertare se siano legittimi i correttivi pensati dalla dottrina e giurisprudenza per «mettere in salvo immediatamente la società⁴³ » senza dover attendere l’eventuale esercizio del diritto d’opzione sulle nuove azioni da parte dei soci assenti all’assemblea⁴⁴ .
La giurisprudenza della Suprema Corte ha confermato la legittimità dell’operazione di ricapitalizzazione da parte del socio presente in assemblea, laddove la delibera aveva fatto salva la facoltà del socio assente di sottoscrivere la propria quota di capitale entro trenta giorni⁴⁵ , con contestuale dismissione della corrispondente quota già sottoscritta dal socio presente. In questa pronuncia si dettano i principi a cui deve ispirarsi qualsiasi tecnicismo finalizzato a consentire l’immediata rimozione della perdita societaria nel rispetto, però del diritto di opzione/sottoscrizione dei soci che non sottoscrivono immediatamente la ricapitalizzazione. La Suprema Corte, ripercorrendo le orme della Corte d’Appello di Firenze⁴⁶ , afferma che la decisione di tale Corte che ritiene legittimo il procedimento assembleare che consente l’immediata sottoscrizione dell’intero capitale da parte del socio presente con facoltà dell’altro socio di sottoscrivere la propria quota di capitale entro trenta giorni dalla comunicazione, con contestuale dismissione della corrispondente quota già sottoscritta dal primo socio c corretta, vista la motivazione secondo cui «il meccanismo adottato dalla società, pur formalmente differente, rispecchia fedelmente lo spirito della legge e non compromette in alcun modo i diritti del socio assente il quale, nello stesso termine previsto dall’art. 2441 c.c., ha la possibilità di sottoscrivere il capitale sociale in proporzione della quota precedentemente posseduta; e, nelle more (…) potendo il diritto di opzione essere esercitato anche il giorno successivo alla comunicazione, il socio assente si trova nella condizione di conservare la qualità di socio, con lutti i corrispondenti diritti, compreso quello di voto, senza aver ancora anticipato alcuna somma a copertura delle perdite sociali⁴⁷ » .
Ripercorso il provvedimento della Corte d’Appello di Firenze, sopra riportato, la Suprema Corte conferma detto orientamento ritenendo lecita la deliberazione assembleare che, pur consentendo di sottoscrivere immediatamente ai soci presenti l’intero capitale, «assegni ugualmente ai soci che ne abbiano diritto un termine per l’esercizio del diritto di opzione (recte. per la sottoscrizione del capitale pro quota) quando tale assegnazione del termine sia accompagnata dalla previsione (integrante una condizione risolutiva) che l’esercizio del diritto rimuova l’acquisto da parte del socio originario sottoscrittore dell’intero capitale⁴⁸ » .
Infatti, il meccanismo adottato consentiva al socio assente, attraverso l’esercizio del diritto di sottoscrizione, di «risolvere la sottoscrizione che, per la corrispondente parte del capitale reintegrato, aveva eseguito il socio (presente in assemblea), restando in tal modo (attraverso tale meccanismo risolutivo) superata anche l’obiezione secondo la quale ricostituito in questo modo (attraverso la sottoscrizione per l’intero da parte del socio presente all’assemblea) il capitale sociale, il diritto di opzione era stato escluso e il socio sottoscrittore era ormai l’unico socio, e l’altro aveva ormai perduto la titolarità dei diritti connessi alla partecipazione sociale⁴⁹ » .

Note

30Cass., 1.2.2022, n. 2984, Società, 2022, 973.
31Scrive Pasquariello C., La riduzione per perdite: scongiurare lo scioglimento è un intervento a tempo? “nemmeno in caso di azzeramento i tempi di assunzione delle delibere assembleari paiono così serrati: s’intende infatti ormai superato l’indirizzo giurisprudenziale di più stretto rigore che imponeva la contestualità, e financo l’integrità, della sottoscrizione del capitale rispetto all’aumento deliberato”. Meoli M., La riduzione del capitale oltre un terzo e oltre il minimo legale nelle spa, in A.a.V.v., Le operazioni sul capitale, Torino, 2021, 407.
32Trib. Napoli, 1.10.1998, Società, 1999, 347, con nota di Albanese A., Riduzione ed azzeramento del capitale sociale e diritto di opzione dei soci,, scriveva che “occorre, in altri termini, che i soci abbiano non soltanto preso atto dell’integrale erosione del capitale sociale, ma abbiano anche provveduto all’immediato versamento delle somme occorrenti ad eliminare le residue perdite ed abbiano infine provveduto alla ricostituzione del capitale sociale …..Questa soluzione deve trovare applicazione ogni volta che il capitale sociale sia integralmente perduto ovvero quando il patrimonio netto sia negativo. In queste ipotesi, infatti, il diritto d’opzione dei soci cede di fronte alla superiore esigenza di ridotare senza indugio la società dei necessari mezzi finanziari, sicché non può consentirsi un’operazione di ricapitalizzazione in fasi successive (come deliberato dall’assemblea nel caso in esame), in quanto nel periodo intermedio tra la delibera e la (eventuale) esecuzione della nuova sottoscrizione la società sarebbe priva dei mezzi occorrenti per operare”. Così anche Trib. Roma, decr., 16.6.1998, Foro it., 1999, 3040.c.; Trib. Rimini, 14.1°.2002, Giur. It., 2003, I, 2, 1647, Trib. Udine, decr., 10.6.1993, Dir. Fall., 1993, II, 965; Trib. Udine, 25.1.1994, Società, 1994, 531; Trib. Trieste, 26.11.1993, N.g.c.c., 1995, 790, con nota critica di Busi c.A., Azzeramento del capitale per perdite, sua ricostituzione senza contestuale sottoscrizione e previsione di sovrapprezzo a copertura delle perdite residue.
33Cass., 1.2.2022, n. 2984, con nota di Landuzzi F., Perdite e tempestività dell’intervento di ripianamento dei soci, www.ecnews.it, 4.5.2022 e in Società, 2022, 973, con nota di Pasquariello C., La riduzione per perdite: scongiurare lo scioglimento è un intervento a tempo? Prima della riforma: App. Roma, 21.1.1999, Giur. It., 1999, 1239, con nota di Luoni S., Brevi note in tema di riduzione del capitale per perdite (anche alla luce dell’introduzione dell’euro); App. Roma, 22.9.1998, Foro it., 1999, 3040; Trib. Grosseto, 12.10.2001, Società, 2001, 482, con nota di Cupido M., Legittimità della previsione di termine per la sottoscrizione di capitale interamente perduto.
In dottrina: Agnese A., La prelazione su azioni inoptate, www.IlCaso.it, 18.2.2012, 45; Platania F., Sub art. 2447, in A.a.V.v., La riforma del diritto societario, a cura di Lo Cascio G., Milano, 2003, Vol. 6, 563;
34Nobili R., La riduzione del capitale, in A.a.V.v., Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa P. Portale G.B., Torino, 2004, Vol. III, 337.
35Secondo Trib. Napoli, 12.7.2006, riportata in Bevilacqua G., Riflessioni sulla ricapitalizzazione di una società in crisi, ai sensi dell’art. 2447 cod. civ.: aumento del capitale e compensazione, La rivista delle operazioni straordinarie, 2014, n. 3, 17, nota 6, “in presenza di una perdita di bilancio che riduce il capitale al di sotto del limite legale, la delibera sociale emessa a norma dell’art. 2447 c.c., ancorché l’assemblea non sia stata convocata dall’amministratore con la sollecitudine prevista dalla legge, non è viziata, ed è validamente idonea a far venir meno, con effetto ex tunc, gli effetti dello scioglimento, senza necessità di una delibera adottata all’unanimità per la revoca dello scioglimento”.
36Bevilacqua G., Riflessioni sulla ricapitalizzazione di una società in crisi, ai sensi dell’art. 2447 cod. civ.: aumento del capitale e compensazione, La riv. delle operazioni straordinarie, 2014, n. 3, 17.
37Cass., 1.2.2022, n. 2984, Società, 2022, 973.
38Cfr. Massima n. 38 del Consiglio notarile di Milano. In tal senso anche l’orientamento n. H.G.8 del Comitato Triveneto dei Notai. In tal senso si esprime anche Marchetti C., Riduzione del capitale al disotto del minimo legale, in “S.r.l. – Commentario dedicato a G.B. Portale”, a cura di Dolmetta A.A., Presti G., Milano, 2011, p 979 secondo cui “se il termine che l’assemblea, in caso di mancata sottoscrizione immediata, può e deve stabilire per la ricostituzione del capitale deve rispettare il minimo di legge, esso d’altra parte dovrà pur sempre mantenersi il più ravvicinato possibile per evitare che lo stato di incertezza in cui la società si trova perduri troppo a lungo”.
39Corrado D., Riduzione del capitale al disotto del minimo legale, Sub art. 2482-ter, in A.a.V.v., Società a responsabilità limitata, a cura di Bianchi L.A., Commentario della riforma delle società, diretto da Marchetti P.G. Bianchi L.A., – Ghezzi F. – Notari M., Milano, 2008, 1326, secondo cui “il diritto d’opzione può essere esercitato, nel caso che qui ci interessa, entro il termine più breve previsto dall’art. 2481-bis, previsto in trenta giorni, escludendo quindi la possibilità che possa concedersi un lasso di termine superiore”. In tal senso anche Santangelo S. “Aumenti e riduzioni nelle s.r.l.”, in AA.VV. “Scritti in onore di Giancarlo Laurini”, a cura di Falconio D., Fimmanò F., Guida P., Napoli, 2015, Tomo, II, p. 1887, secondo cui “appare preferibile la tesi secondo cui il termine massimo che deve essere concesso ai soci per la sottoscrizione dell’aumento in sede di ricostituzione del capitale perso a seguito di perdite deve coincidere con quello minimo previsto dalla legge per l’esercizio ordinario del diritto di sottoscrizione, ai sensi dell’art. 2481-bis, comma 2, e ciò al fine di evitare che si prolunghi oltre il necessario la fase di transizione nella quale vive la società”.
40Trimarchi A.M. “L’aumento del capitale sociale”, Milano, 2007, p. 296; Bevilacqua G., Riflessioni sulla ricapitalizzazione di una società in crisi, ai sensi dell’art. 2447 cod. civ.: aumento del capitale e compensazione, La rivista delle operazioni straordinarie, 2014, n. 3, 20.
41Stanghellini L., Sub art. 2447, in A.a.V.v., Le società per azioni, diretto da Abbadessa P. – Portale G.B., Milano, 2016, Tomo II, 2737.
42Bevilacqua G., Riflessioni sulla ricapitalizzazione di una società in crisi, ai sensi dell’art. 2447 cod. civ.: aumento del capitale e compensazione, La rivista delle operazioni straordinarie, 2014, n. 3, 20. Tale operazione è stata validata da Trib. Milano, 15.1.2015, in www.giurisprudenzadelleimprese.it, ove si precisa che la delibera di liquidazione condizionata alla mancata sottoscrizione dell’aumento di capitale fino all’ammontare necessario a coprire le ingenti perdite in cui versa la società, rappresenta un espediente per rispettare il diritto di opzione spettante ai soci che non hanno ancora dichiarato se aderire o meno all’aumento di capitale. La delibera deve, dunque, prevedere che in caso di mancato esercizio dell’opzione la società andrà in liquidazione, come prescritto dalla legge nell’ipotesi di perdita del capitale. In tal caso, la nomina del difensore da parte di liquidatore non iscritto nel registro delle imprese non ha effetto poiché si tratta di atto soggetto a pubblicità cd. costitutiva dipendente dal verificarsi della condizione (mancata sottoscrizione dell’aumento di capitale) cui è subordinata l’efficacia della delibera di nomina del liquidatore stesso (cd delibere a cascata).
43Secondo Salafia V., L’aumento del capitale: deliberazione, vizi e difetti, rimedi, Società, 2009, 949 “certamente i soci possono procedere (alla ricostituzione) immediatamente, ma solo per quanto a loro spetta, non anche per conto dei soci assenti, i quali hanno il diritto di essere informati di quanto deliberato dall’assemblea e di avere il tempo previsto dalla legge o dallo statuto per procedere alla sottoscrizione. In ogni caso, l’operazione non dovrebbe essere verbalizzata in coda alla decisione di ricostituzione del capitale perché estranea ad essa e di competenza esclusiva degli amministratori. Questi non possono essere surrogati, nei confronti dei soci assenti, dall’intervento di quei soci che, avendo sottoscritto anche per conto loro, si assumono l’obbligo di adempiere le funzioni amministrative relative alla collocazione delle quote di aumento sottoscritte in eccesso”.
44Sul tema: Petrone N., Salvaguardia del diritto di opzione nelle ipotesi di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale a seguito di perdite pari o superiori al capitale sociale, Nota a Cass., 12.7.2007, n. 15614, Riv. not., 2008, 901; Picchione A., Diritto di opzione e tutela del socio assente, Nota a Cass., 12.7.2007, n. 15614, Riv. not., 2008, 1189; Marcello R., La ricapitalizzazione a copertura delle perdite, il fisco, 2011, n. 12, 1829; Leocata M., Ricostituzione del capitale ridotto a zero: tempi, modalità, opzione, responsabilità, Società, 2006, 1239; Zanarone G., Della società a responsabilità limitata, Milano, 2010, vol., II, 1731; Civerra E., Perdita integrale del capitale sociale: tecniche di ricostituzione del capitale e tutela del socio assente, Società, 2012, 1149; Camilletti F., Perdita del capitale sociale e diritti del socio di minoranza, www.altalex.com, 20.6.2024; Smaniotto E., Azzeramento di capitale per perdite, mancata sottoscrizione dell’aumento e legittimazione ad impugnare la delibera, Giur. comm., 2016, II, 427; Smirne P.M., Copertura di perdite superiori al capitale sociale nella s.r.l. tra liceità e abuso di minoranza, Giur. comm., 2024, I, 1060; Cavaliere T., La riduzione di capitale nella s.r.l., Giu. It., 2023, 683; Marchetti C., Riduzione del capitale al disotto del minimo legale, in “S.r.l. – Commentario dedicato a G.B. Portale”, a cura di Dolmetta A.A., Presti G., Milano, 2011, p 973; Giorgi V., Riduzione del capitale per perdite e diritti dei soci, in “S.r.l. – Commentario dedicato a G.B. Portale”, a cura di Dolmetta A.A., Presti G., Milano, 2011, p.985.
Caspani M. – Zabban F., Ricostituzione del capitale in assenza del socio di minoranza, Federnotizie, 1999, n. 2, 75.
45Cass., 17.11.2005, n. 23262, Società, 2006, 1229. Trib. Roma, 30.11.1988, Società, 1989, 294, ha invece dichiarato nulla la deliberazione con cui l’assemblea di una società di capitali aveva azzerato e ricostituito il capitale fino al minimo di legge grazie all’immediata sottoscrizione da parte dei soci presenti, senza però rispettare il diritto di opzione dell’unico socio assente, qualora non sia provata la volontà del socio assente di rinunciare alla sottoscrizione del nuovo capitale.
46Vedi App. Firenze, 4.2.2002, che decide dopo Trib. Pisa, 16.5.2000, inedite.
47Cass., 17.11.2005, n. 23262, in Società, 2006, I 229; sull’argomento: Festa Ferrante G. La ricapitalizzazione in presenza dì perdite superiori al capitale sociale e la tutela del socio assente, in Riv. noi., 2007, 408. Si sottolinea come la sottoscrizione della quota capitale del socio assente da parte del socio presente condizionata risolutivamente all’esercizio del diritto di opzione da parte del socio assente, pur se sostenuta in giurisprudenza e sostanzialmente legittima, vedi da ultimo Trib. Roma, decr., 26.1.1998, in Giu. It., 1999.1. 31, non sia ineccepibile sotto il profilo strettamente giuridico. Sull’argomento vedi anche Trib. Udine, 10.6.1993, in Dir. fall,, 1993,11,965, con nota di Granzotto G.