La Cassazione, intervenendo per la prima volta in tema di clausole antistallo, rileva la piena validità della principale clausola di sblocco e cioè quella conosciuta come “Roulette russa”, inserita in un patto parasociale. Nella sentenza, si dispone altresì che, comunque nel caso di cessione di partecipazioni, conseguente all’applicazione del procedimento proprio della clausola in commento, i soci non siano tenuti alla equa valorizzazione della partecipazione che il codice civile richiede in casi analoghi come quello del recesso del socio per cause inderogabili.
Cass. 25.7.2023 n. 22375
LA SENTENZA IN BREVE
La Cassazione è stata adita a seguito di ricorso presentato avverso la sentenza della Corte d’Appello di Roma 3.2.2020 n. 782 1, (che aveva confermato Trib. Roma 19.10.2017 n.19708) 2 che aveva dichiarato la validità della clausola antistallo conosciuta nel mondo anglosassone come russian roulette clause stipulato tra due società, respingendo la connessa domanda di risarcimento del danno per la violazione dei doveri di correttezza e buona fede nell’esercizio delle prerogative da tali clausole derivanti o per l’abusiva attività di direzione e coordinamento.
La Corte d’Appello aveva sentenziato che:
- le clausole antistallo contenute nel patto parasociale non erano “unilaterali” in quanto facoltizzavano entrambe le parti a farne uso;
- sfornita di alcuna verosimiglianza era la tesi secondo cui una delle due società sarebbe stata l’unica a poter far uso di dette clausole, quale socio forte che sin dall’inizio sapeva della condizione di debolezza dell’altra società;
- la previsione oggetto della clausola era valida, siccome puntualmente circostanziata rispetto a precise condizioni, a nulla rilevando la mancanza di un meccanismo di equa valorizzazione delle partecipazioni, perché la clausola di russian roulette non si presta a tale tipo di rischio, essendo espressione della libertà negoziale dei soci aderenti e per sua stessa conformazione check and balances (bilanciata ed equa);
- la clausola in questione non violava il divieto del patto leonino;
- la società attivante il procedimento di russian roulette non aveva, nell’azionare la clausola, abusato del proprio diritto, circostanza invocata dalla società oblata ma valutata come non provata essendo l’oblata fuoriuscita dalla società non per il comportamento asseritamente scorretto della società proponente la procedura;
- era inammissibile per genericità il motivo di cesura relativo all’attività di direzione e coordinamento svolta dalla società convenuta nella società partecipata;
- era inammissibile la richiesta di C.T.U. formulata dalla società attrice per verificare la conformità del prezzo offerto nella procedura rispetto al fair value della partecipazione ceduta.
La Cassazione, con la sentenza 25.7.2023, n.22375, legittima la clausola di russian roulette sostenendo che la presenza della stessa in un patto parasociale e non nello statuto esclude un suo vizio genetico in quanto il patto nasce dalla volontà delle parti e non è una come mera conseguenza imposta statutariamente al socio in virtù della sua entrata nella società.
La Cassazione aggiunge, comunque, che è lo stesso meccanismo intrinseco della clausola di russian roulette, in sé equo e bilanciato, ad escludere l’obbligo della cd. equa valorizzazione della partecipazione, come avviene nel caso di recesso del socio per cause inderogabili.
* Notaio – Commissione Società del Comitato dei Notai del Triveneto
1 In Sistema Integrato Eutekne e Foro it., 2020, I, col., 1399, commentata da Capizzi A. “Società di capitali. Clausola russian roulette”.
2 In Sistema Integrato Eutekne, con nota di Busi C.A. “È valida la clausola di russian roulette”, in questa Rivista, 7-8, 2018.
IL COMMENTO
IL MECCANISMO BASE DELLA CLAUSOLA DI RUSSIAN ROULETTE/SHOT-GUN
La clausola di Russian roulette/shot-gun è la clausola con cui viene previsto che ciascun socio possa formulare un’offerta di acquisto, ad un dato prezzo, della partecipazione altrui, e la controparte, nel contempo, avrà l’opzione di accettare l’offerta altrui oppure di acquistare a sua volta, a quello stesso prezzo, la quota del socio offerente 3.
Secondo la giurisprudenza “le disposizioni di russian roulette/shot-gun condividono le seguenti caratteristiche. La parte offerente attiva la disposizione emettendo un’offerta di acquisto-vendita alla parte destinataria. L’offerente offre di acquistare o vendere la partecipazione in società. L’offerta specifica un valore. Il destinatario deve decidere se acquistare la partecipazione dell’offerente o vendere la sua partecipazione all’offerente a quel determinato prezzo.
Il destinatario deve effettuare la scelta entro una certa data. Se il destinatario non risponde scegliendo, allora l’offerente può forzare l’acquisto sul destinatario e richiedere la chiusura alle condizioni indicati nell’offerta” 4.
La Cassazione italiana, che qui si commenta, ha confermato la definizione di russian roulette sopra riportata asserendo che “nella sua schematizzazione più semplice, la clausola russian roulette prevede che, al verificarsi di una situazione di deadlock non altrimenti risolvibile, a uno o entrambi dei soci paciscenti è attribuita la facoltà di rivolgere all’altro socio un’offerta di acquisto della propria partecipazione, contenente il prezzo che si è disposti a pagare per l’acquisto della stessa. Il socio destinatario dell’offerta non è, tuttavia, in una posizione di mera soggezione di fronte a tale iniziativa, ma risulta titolare di un’alternativa che può liberamente percorrere: a) può, infatti, accettare l’offerta, e quindi vendere la propria partecipazione al prezzo indicato da controparte; b) può, invece, ribaltare completamente l’iniziativa e farsi acquirente della partecipazione del socio offerente, per il prezzo che quest’ultimo aveva indicato”.
In conclusione, la russian roulette è retta dalla c.d. “cake-cutting rule”, in base alla quale è colui che riceve l’offerta a decidere dell’esito della procedura, con la conseguenza che l’offerente, in ragione dell’esito incerto, è stimolato a proporre un prezzo equo per la partecipazione 5. Di ciò dà atto anche la Cassazione allorché afferma che negli ambienti di common law per spiegare la legittimità della clausola di russian roulette si “fa riferimento alla c.d. cake-cutting rule, espressa attraverso l’incisiva affermazione i cut, you choose, secondo la quale il processo di determinazione del prezzo unilaterale trova il suo riequilibrio fondamentale nella possibilità di scelta di cui gode il soggetto oblato, spettando allo stesso se vendere a quel prezzo le proprie partecipazioni (cioè la propria fetta di torta, nella metafora anglosassone) oppure per lo stesso prezzo acquistare quelle dell’altro socio che per primo ha fissato il prezzo.
Questo insieme di check and balances, per cui chi attiva la clausola russian roulette decide il prezzo (e quindi taglia la fetta di torta nella dimensione voluta) lascia in realtà tutta la scelta se vendere o acquistare all’altro partner” 6.
Continua la Cassazione sottolineando che ciò “funge da meccanismo riequilibratore, inducendo, secondo l’id quod plerumque accidit, il soggetto che indica il prezzo a non sopravvalutare o sottovalutare la partecipazione, perché in entrambi i casi la controparte potrebbe approfittarne, con un surplus sul prezzo delle partecipazioni vendute nel primo caso o con un considerevole sconto nell’acquisto nell’altro”.
Le Corti Statunitensi e Canadesi 7 che si sono occupate della clausola, ritengono le clausole di shot-gun/russian roulette “fair” (oneste-leali) e ciò è stato tradotto nel famoso passo giurisprudenziale della Corte d’Appello degli Stati Uniti nel caso Valinote v. Ballis “the possibility that the person naming the price can be forced either to buy or sell keeps the first mover honest” (la possibilità che la persona che determina il prezzo possa essere costretto a comprare o vendere mantiene onesto il proponente) 8.
3 In tema: Busi C.A. “Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale: le clausole statutarie e i meccanismi di soluzione”, Eutekne (Torino) in corso di pubblicazione, ove sono descritte le varianti alla clausola di roulette russa, ossia: sale-shoot out, tiro mexicano, clausola andorrana, faired sealed bid, vickrey auction, appraisal metod clause, duch auction, day and night baseball, chinese clause, italian roulette.
4 Corte di Appello Ontario 29.11.2013, Western larch limited et al. V. Di Poce Managment Limited et al., 117 O.R. (3ed) 561, 2013
ONCA 722, § 41.
5 De Poli M. “Conflitto tra soci e rischio di paralisi societaria: nuovi scenari delle clausole antistallo”, 26.10.2020, www.studiodepoli.eu.
6 Cass. n. 22375/2023 cit.
7 La giurisprudenza nordamericana è particolarmente corposa sull’argomento. Vd. quanto scritto in Busi C.A. “Società di capitali con partecipazioni paritetiche e stallo decisionale: le clausole statutarie e i meccanismi di soluzione” cit.
8 Corte d’Appello degli Stati Uniti 26.6.2002, Valinote v. Ballis, 295 F. 3d 666 (7th Cir. 2000); genericamente per la validità della clausola, Corte d’Appello di New York 5.10.2004, Urban Archaeology Ltd. V. Dencorp Inv. Inc., 12 A.D. 3d 96, 105, 783 N.Y.S. 2d 330, 336 (N.Y. App. div. 2004).
CONCLUSIONI
L’affermazione della Cassazione, nella sua assolutezza e senza possibilità di replica, consente di ritenere acclarato che anche la clausola statutaria di russian roulette, riproduttiva del medesimo patto parasociale (esaminato dalla Cassazione) sul piano sociale, si sottrarrebbe al raggio di azione di un eventuale principio generale di equa valorizzazione del prezzo di cessione, visto che detto principio è superato dall’ingegneria della clausola che consente all’oblato di esercitare la facoltà di scelta tra il ruolo di venditore e quello di acquirente, scelta che costituisce una caratteristica tipica della clausola de qua. Il principio che si può desumere dalla pronuncia della Cassazione è che basta l’esistenza di una facoltà di scelta con cui sottrarsi al potere altrui per escludere l’applicazione del principio di equa valorizzazione previsto per talune ipotesi di exit forzato. Qualora sia consentito al socio di mantenere invariato il proprio investimento, la clausola sarà da considerare valida a prescindere da un’equa valorizzazione in uscita della partecipazione”.
Società e Contratti, Bilancio e Revisione 10/2023
© 2023 – DOTTRINA EUTEKNE – RIPRODUZIONE VIETATA
